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  • ADVOGADO CRIMINAL

ROUBO EXTORCAO APELACAO MODELO

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE MONGAGUÁ/SP.

PROCESSO DIGITAL: 0000653-10.2019.8.26.0366

LICIA MARIA SANTOS CRUZ, devidamente qualificado nos autos em epígrafe vem, mui respeitosamente perante Vossa Excelência por seu procurador, não se conformando com a sentença de fls., nos termos do artigo 600, Par. 4º do Código de Processo Penal, requerer juntada das anexas RAZÕES DE APELAÇÃO.

Outrossim, requer seja a presente Apelação remetida ao Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo.

Nestes Termos,

Pelo deferimento.

Santos, data do protocolo.

Jonathan S. Pontes

OAB/SP 286.184

Assinatura Digital – Margem Direita.

RAZÕES DE APELAÇÃO.

PROCESSO: 0000653-10.2019.8.26.0366

ORIGEM: 1ª VARA CRIMINAL DE MONGAGUÁ.

Apelante: LICIA MARIA SANTOS CRUZ

Apelada: Justiça Pública

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Douta Procuradoria de Justiça:

RECOPILAÇÃO FÁTICA.

O Ministério Público de São Paulo denunciou a apelante LICIA MARIA SANTOS CRUZ por, supostamente, dos crimes entabulados nos artigos 158, Par. 1º e 3º, por três vezes, na forma do artigo 71, e artigo 157, par. 2º, inciso, II, ambos na forma do artigo 69 do código penal.

A denuncia foi devidamente recebida. A apelante foi citada apresentando sua defesa técnica.

Designou-se audiência de instrução, através do novo sistema remoto devido a pandemia de coronavirus.

Na audiência de Instrução foi tomado depoimento do filho, como informante bem como, da defesa ao final, realizado interrogatório da Apelante.

Declarado encerrada a instrução criminal, pela defesa, os debates orais foram convertidos em memoriais.

O Ministério Público apresentou alegações orais e pugnou pela procedência da inicial acusatória.

Submetidos os autos à sentença, fora julgado procedente o pedido contido na Denúncia, para o fim de Condenar a apelante LÍCIA MARIA SANTOS CRUZ ao cumprimento da pena de de 20 (vinte) anos, 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão em regime fechado e 37 (trinta e sete) dias-multa, estes no piso, com incurso no artigo 158, parágrafo 3.º, por duas vezes, na forma do artigo 70, do Código Penal e no artigo 157, "caput", do Código Penal, tudo nos termos do artigo 69, do mesmo "codex".

Não foi garantido à apelante o direito de recorrer em liberdade.

A defesa técnica no prazo, apresentou Embargos declaratórios, este conhecidos e modificados, trazemos: “Acolho em parte os Embargos de Declaração porque este juízo, de fato, se omitiu no que diz respeito ao pronunciamento sobre a alegação de nulidade do reconhecimento realizado em juízo. Revendo as mídias de gravação, verifico que a vítima não avistou a ré antes do posicionamento das demais pessoas no ato do reconhecimento efetivo. Fato é que a vítima, desde o início da persecução penal se mostrou firme em apontar os responsáveis pelo evento. Assim o foi quando estava com o seu filho e visualizou a os agentes do crime. Assim também quando fez o reconhecimento em solo policial. Assim quando do processo anterior em que, na presença deste magistrado, foi firme em reconhecer o corréu do processo desmembrado. Assim também, por consequência, no ato da audiência realizada por videoconferência. No tocante aos pontos apontados às fls 276, anoto que as divergências são periféricas. O cerne da questão é saber o que foi feito, por quem e de que forma. Quando a isso, a sentença bem estabelece e o reconhecimento é determinante. Quanto ao pedido de liminar, este foi analisado e indeferido conforme decisão proferida no incidente em apenso, nesta data. Int. Advogados(s): Jonathan Santos Pontes (OAB 286184/SP)”

Inconformado com o deslinde do feito, esta defensoria técnica apelou e ora apresenta as razões recursais.

Eis o relato do necessário.

1.PRELIMINARES.

1.1. Nulidades da Audiência de Instrução realizada de forma remota devido a Pandemia.

Aos dias 26 de maio do presente ano fora realizada a audiência de Instrução através do sistema de vídeo conferência.

Em sede de Memoriais a defesa técnica requereu a íntegra das audiências para visualização e impugnações determinando minuto e segundo de suas origens.

Negadas, mesmo em sede de embargos, o que se vislumbrou foram uma série de bizarrices que esta defesa passa e expor.

A) Enquadramento da câmera do CDP de Franco da Rocha - Reconhecimento da vítima irregularFoco da Câmera apenas na Apelante.

Excelências, quando da abertura das imagens para reconhecimento da suposta criminosa temos a apelante Lícia devidamente colocada no centro e duas pessoas, aparecendo apenas parte dos ombros do lado esquerdo e direito. Sim, a visualização das Câmeras só se deram para a Apelante.

Reitere-se, que esta defesa técnica requereu e, ainda requer acesso aos vídeos da audiência. Fato é que a defesa fica desarmada até mesmo para apontar e “printar” o momento de tal absurdo tecnológico.

B) Vítima teve visualização da Apelante antes do interrogatório.

Outro absurdo se deu quando as câmeras do CDP foram abertas, deixando assim Lícia aberta para a visualização de todos inclusive, vítima.

A análise das imagens deve ser realizada sem pausas... A audiência é um todo de nulidades!

C) Filho da Vítima Conversa com terceiro em seu depoimento.

Fica evidente que o filho da vítima em alguns momentos fomentava um diálogo paralelo, não estava sozinho no ambiente.

D) Celular utilizado pela Vítima e seu Filho.

O dispositivo móvel utilizado para colheita de depoimento foi o mesmo, ambos estavam no mesmo ambiente, logo no início dos trabalhos, aberta a audiência vemos o filho sentado no sofá ao lado da vítima, outro absurdo.

Por fim, temos que a defesa técnica está sendo prejudicada, a liberação das gravações são imprescindíveis para o apontamento das irregularidades trazendo inclusive, o horário determinado além do “print” para apreciação de Vossas Excelências.

De certo é cristalino é a nulidade da audiência e por conseguinte, sua sentença eivada!

2. Das Doenças da Apelante, devidamente documentadas, pelo CDP Franco da Rocha.

A apelante presa preventivamente, está em situação de risco eminente conforme laudo da própria instituição prisional.

Trecho da situação da custodiada ora paciente, LICIA MARIA SANTOS CRUZ:

Relatório do Dr. Tarcizio:

Por ser portadora de doença crônica, a presa faz parte do grupo de risco por tem um organismo mais debilitado e com menos condições de combater a doença...”.

A defesa técnica sempre buscou a prisão domiciliar com embasamento técnico vindo da própria penitenciária feminina.

Ora, data vênia, aguardar a apelante contrair a doença para após resguardá-la para falecer em sua residência não faz sentido.

Insta salientar, que ante a situação precária e desumana dos presídios e penitenciárias, levou o Excelso Tribunal a concluir pelo estado de coisas inconstitucional, considerada a integridade física e moral dos custodiados.


Excelências também, data vênia, os documentos acoplados dando a direção de que Lícia faz parte do grupo de risco pelas doenças pré-existentes quais sejam: PORTADORA DE HIPERTENSÃO E DIABETES e ainda segundo relatório do Dr. Tarcizio:

“Por ser portadora de doença crônica, a presa faz parte do grupo de risco por tem um organismo mais debilitado e com menos condições de combater a doença...” demonstram de forma cabal a necessidade da prisão domiciliar.

A medida em que a doença avança por certo baterá na porta das penitenciárias, o circuito de pessoas não é interno, agentes, empresas privadas (entrega diária de alimentos e outros produtos) visitas, oficiais de justiça, advogados, médicos, psicólogos, enfim o entra e sai do estabelecimento prisional é frequente. Lícia não é obrigada a ter coronavírus para ser concedido ao menos, uma prisão domiciliar.

Decisões Judiciais:

"A situação excepcional e gravíssima decorrente da pandemia, e que dispensa maiores comentários em razão das notícias e matérias diárias e incessantes a respeito da capacidade de propagação do vírus e das mortes que vem causando, autoriza a adoção de medidas extremas e excepcionais, e que estão voltadas a evitar o máximo possível tal propagação, e, assim, diminuir as consequências nefastas que a humanidade está sofrendo", justificou em sua decisão a juíza Ana Luiza Villa Nova.

A decisão foi tomada apesar de a própria juíza reconhecer ser "inegável que o ambiente dos presídios" é de "superlotação e concentração de pessoas". Tal estado de coisas, contudo, "é ambiente que contribui consideravelmente para o agravamento da disseminação", o que veio então a justificar a decisão, sendo o isolamento "a medida ideal e mais adequada para combater a disseminação do vírus". (https://www.conjur.com.br/2020-mar-20/juiza-proibe-visitas-externas-todas-unidades-prisionais-sp

2.1 Do Direito de Recorrer em Liberdade, Apelante do Grupo de Risco, Laudos Recentíssimos do CDP de Franco da Rocha.

Fica evidente, que o MM Juiz de 1º Grau ao proferir a sentença não agiu com o costumeiro acerto.

Do construído e da gravidade de saúde da Apelante temos uma dupla hipótese para a liberdade.

Defensoria:

Para o defensor Leonardo Biagioni de Lima, um dos coordenadores do Núcleo Especializado da Situação Carcerária da Defensoria Pública de São Paulo, as medidas da SAP violam os direitos dos presos e são impróprias para acabar com o risco de uma tragédia nos presídios em razão da pandemia. Biagioni afirmou que o principal problema dos presídios paulistas é a superlotação e, em razão dela, não há como se fazer o isolamento dos presos de forma satisfatória. Além disso, ele calcula que 30 mil detentos do Estado façam parte de grupos de risco para a doença.

"As medidas judiciais que têm posto em liberdade alguns detentos são muito insuficientes", afirmou. O defensor lembra que já antes da crise um preso morria a cada 19 horas no sistema prisional. E diz que a incidência de doenças respiratórias graves já era alta nas prisões antes da chegada da covid-19 em razão das condições de encarceramento no País, onde predomina a superlotação. "Cerca de 10% dos casos de tuberculose do país em 2017 eram do sistema prisional, ou seja, mais de 10 mil casos por ano ocorreram na prisões. A incidência dessa doença entre os detentos é 3 mil por cento maior do que na população em geral." (https://www.terra.com.br/vida-e-estilo/saude/mortes-por-covid-19-fazem-sp-isolar-3-mil-em-penitenciarias,b37ca643316aea80a45ea8871bc24e897f86nzvs.html)

E ainda, informações do jornalismo do sítio Terra (mesmo link):

“Há ainda nove casos entre agentes penitenciários, três dos quais morreram. Eles trabalhavam nos presídios de Dracena e de Serra Azul e no Centro de Progressão Penitenciária de Franco da Rocha. Um dos funcionários apanhara a doença quando estava de férias em Maceió (AL). Por fim, o levantamento feito pela secretaria mostra ainda que desde o começo da pandemia, 67 outros detentos já voltaram para o convívio dos demais presos e 391 funcionários que foram afastados já retornaram ao trabalho.”

Diante da notória pandemia, as autoridades vêm adotando uma série de medidas para evitar aglomerações sociais e elevar o risco de colapso do sistema de saúde.

No presente caso, para reavaliação da medida alguns aspectos devem ser considerados.

De acordo com a lição de EUGENIO PACELLI OLIVEIRA, [...] probabilidade de fuga e outra a probabilidade de condenação não são suficientes para, por si só, justificarem a prisão, dado que nenhuma delas atende a exigência constitucional, expressa na seguinte norma: ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente art. 5, LXI. No caso dos autos não há situação que demonstre a necessidade da prisão do réu, o que demonstra que a cognição cautelar referente ao periculum libertatis não encontra fundamento de validade no princípio da presunção de inocência (CF, art. 5º, LVII) na concreta situação dos autos.

O Código de Processo Penal, relativamente à prisão preventiva, dispõe o seguinte:

Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Sobre a primeira parte do dispositivo, Guilherme de Souza Nucci, em seu Código de Processo Penal Comentado, esclarece que (pág. 670):

“extrai-se da jurisprudência o seguinte conjunto de causas viáveis para autorizar a prisão preventiva, com base na garantia da ordem pública: a) gravidade concreta do crime; b) envolvimento com o crime organizado; c) reincidência ou maus antecedentes do agente e periculosidade; d) particular e anormal modo de execução do delito; e) repercussão efetiva em sociedade, gerando real clamor público”. O ideal é a associação de, pelo menos, dois desses fatores,”

Corrobora este entendimento o julgamento do HC 94404-SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe-110, divulgado em 17.06.2010 e publicado 18.06.2010, cujo trecho está abaixo transcrito:

A PRISÃO PREVENTIVA - ENQUANTO MEDIDA DE NATUREZA CAUTELAR - NÃO PODE SER UTILIZADA COMO INSTRUMENTO DE PUNIÇÃO ANTECIPADA DO INDICIADO OU DO RÉU. - A prisão preventiva não pode - e não deve - ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia. (...) A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI FATOR DE LEGITIMAÇÃO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE. - A natureza da infração penal não constitui, só por si, fundamento justificador da decretação da prisão cautelar daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado. Precedentes. A PRESERVAÇÃO DA CREDIBILIDADE DAS INSTITUIÇÕES E DA ORDEM PÚBLICA NÃO SE QUALIFICA, SÓ POR SI, COMO FUNDAMENTO AUTORIZADOR DA PRISÃO CAUTELAR. - Não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional da prisão cautelar, a alegação de que, se em liberdade, a pessoa sob persecução penal fragilizaria a atividade jurisdicional, comprometeria a credibilidade das instituições e afetaria a preservação da ordem pública. Precedentes. A PRISÃO CAUTELAR NÃO PODE APOIAR-SE EM JUÍZOS MERAMENTE CONJECTURAIS. - A mera suposição, fundada em simples conjecturas, não pode autorizar a decretação da prisão cautelar de qualquer pessoal (...) O CLAMOR PÚBLICO NÃO BASTA PARA JUSTIFICAR A DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. - O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade (...)

Ademais, data máxima vênia, a nobre magistrada não motivou as razões pelas quais considera que a prisão preventiva asseguraria a conveniência da instrução criminal, contrariando o disposto no artigo 93, IX da Constituição Federal.

Sobre a ausência de fundamentação, leciona Nucci (pág. 684)

“trata-se de constrangimento ilegal a decretação da prisão preventiva, quando o juiz se limita a repetir os termos genéricos do art. 312 do Código de Processo Penal, dizendo, por exemplo, que decreta a prisão preventiva pra “garantia da ordem pública”, sem demonstrar efetivamente, conforme os fatos do processo ou procedimento, de onde se origina esse abalo.

Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal afirma: “O decreto de prisão preventiva há que fundamentar-se em elementos fáticos concretos, que demonstrem a necessidade da medida constritiva” (HC 101.244-MG, 1ª T., rel. Ricardo Lewandowski, 16.03.2010, v.u.).

A motivação das decisões judiciais repercute de forma imensurável no âmbito do processo, preservando o direito à ampla defesa, ao devido processo legal e à segurança jurídica. Assim "visa a possibilitar aos interessados impugnarem, com efetividade, as decisões dos magistrados e tribunais sobre as questões que lhes tenham sido postas à análise, bem como a garantir à sociedade que a deliberação jurisdicional foi proferida com imparcialidade e de acordo com a lei" (AVENA, p. 18). É, pois, através da fundamentação da decisão que se avalia o exercício regular do Poder Judiciário, assegurando aos cidadãos garantia contra a arbitrariedade do poder punitivo estatal (decorrente do Estado Democrático de Direito). Noutros dizeres, a fundamentação é "garantia processual que junge o magistrado a coordenadas objetivas de imparcialidade e propicia às partes conhecer os motivos que levaram o julgador a decidir neste ou naquele sentido" (STF. HC. 105.879/PE. Rel. Ayres Britto. T2. Julg. 05.0.2011).

Após exaustivamente demonstrar que a prisão preventiva em tela não encontra amparo na disposição do artigo 312 do CPP, atente-se ao parágrafo único do artigo seguinte:

Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:

(...)

Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.

Por fim, deve ser observado a recomendação 62/2020, artigo 4ª, inciso III do Conselho Nacional de Justiça, in verbis

Art. 4ª Recomendar aos magistrados com competência para a fase de conhecimento criminal que, com vistas à redução dos riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerem as seguintes medidas:

III – a máxima excepcionalidade de novas ordens de prisão preventiva, observado o protocolo das autoridades sanitárias

Ocorre que estamos vivenciando uma pandemia, reconhecida pela OMS desde 11 de março do corrente ano, que coloca todo sistema de saúde em risco de colapso.

As proporções que podem ser causadas pelo COVID-19 ainda são desconhecidas, levando o Governo do Estado decretar Estado de Calamidade Pública através do Decreto Legislativo, nº 06 de 2020.

No presente caso é necessária a REAVALIAÇÃO da prisão do indiciado, uma vez que, diante da NOVA SITUAÇÃO imposta pela COVID-19, um quadro de extremo risco se apresenta ao requerente.

Desta forma, a manutenção da prisão em meio a grandes aglomerações traz risco não só a sua vida como a de terceiros. Razão pela qual, motiva a presente reanálise.

Diante da notória pandemia, as autoridades vêm adotando uma série de medidas para evitar aglomerações sociais e elevar o risco de colapso do sistema de saúde.

3. MÉRITO.

3.1 Absolvição.

3.1 a – RECONHECIMENTOS INFUNDADOS EM TODAS AS FASES.

O reconhecimento positivo efetuado: na rua, após o filho visualizar a apelante, em sede policial (folclórico) e, na audiência de Instrução feita por vídeo conferência – foco da Câmera do CDP de Franco da Rocha apenas na Apelante, não deve servir como embasamento para um decreto condenatório, pois não houve a observância do previsto no artigo 226, II, do Código de Processo Penal.

A vítima afirmou, em sua oitiva, que estava sem pre no banco traseiro do veículo e não teve visualização da mulher que estava em companhia do corréu (já julgado – processo desmembrado).

Contudo, Nobres Julgadores, o reconhecimento pessoal do Apelante em sede inquisitiva resta eivado de nulidade, pois, como mencionado anteriormente, ausente a previsão disposta no inciso II do art. 226 da Legislação Processual vigente.

Preconiza o art. 226 que:

“Art.226.Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

-a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

No caso em comento, esclareceu a vítima protegida pelo Provimento 32/2000em sua oitiva, que tão somente foi apresentado para reconhecimento a Apelante.

Nota-se claramente, pelos termos de reconhecimento supra mencionados, que estes não se mostraram estritamente obedientes ao procedimento previsto na norma.

Ora, uma grande afronta ao contido na legislação penal vigente, a apelante não foi em nenhum momento colocada ao lado de pessoas com características físicas semelhantes, em sede policial realizou-se um verdadeiro teatro haja vista, o reconhecimento ter sido realizado PELO FILHO da vítima em rua nas imediações de Mongaguá...

Cansativamente, a defesa demonstrou que o filho nada mais foi do que um estimulador da condenação da apelante, uma revolta particular de um filho que não estava no dia dos fatos e quer de toda maneira buscar um bode expiatório.

Veja-se que o inciso II do artigo 226 ordena que a pessoa a ser reconhecida será colocada ao lado de outras que com ela tiverem semelhança. O espírito deste comando é justamente o de atribuir maior carga valorativa ao reconhecimento, que reclama do reconhecedor concentração e a utilização de características específicas para individualizar a pessoa que se pretende reconhecer e, isso também não ocorreu na Audiência de Instrução e Julgamento realizada por meio remoto – vídeo conferência.

O reconhecimento judicial foi BIZARRO e ainda peculiar, a defesa ainda não teve acesso à integra da audiência não podendo utilizar de meios eletrônicos – “Prints” e horário – das nulidades já supra construídas.

Tal reconhecimento não oferece segurança, credibilidade e seriedade satisfatória, considerando que foi apresentado a vítima imagens da apelante e na fase de abertura da câmera no CDP de Franco da Rocha só tem-se a visualização da Ré Lícia (centralizada) sendo, as duas ao seu lado (esquerdo e direito) aparecendo parte dos braços.

Aliás, resta claro que a vítima, idosa, com o emocional abalado e na ânsia de punição, estimulada por seu filho, no mesmo local onde ocorreu a audiência remota, foi induzida ao reconhecimento da Apelante.... Tal induzimento foi fortalecido na falta de estrutura técnica na captação ampla das imagens.

3.1 b) IMPROCEDENCIA DA AÇÃO POR FRAGILIDADE PROBATÓRIA

Caso não seja o entendimento dos Nobres Julgadores pela nulidade, ainda deve a Apelante ser absolvida pelos motivos que seguem.

A apelante estava em sua residência na data dos fatos conforme depoimento acoplada na audiência remota.

A apelante não foi presa em flagrante pela prática delitiva estampada em peça acusatória. Toda a prova produzida repousa no depoimento da testemunha e vítima.

As declarações da vítima e seu filho devem ser vistas com ressalvas, assim como o reconhecimento pessoal, mormente porquanto o crime ocorreu dias antes e, a vítima não teve visibilidade da ré restando prejudicado seu reconhecimento.

Ciente de tais circunstâncias, o próprio legislador, desde logo, já afastou o acolhimento irrestrito do relato do ofendido. Nesse sentido:

“As declarações da vítima devem ser recebidas com cuidado, considerando que sua atenção expectante pode ser transformadora da realidade, viciando-se pelo desejo de reconhecer e ocasionando erros judiciários.” (JUTACRIM, 71: 306).

Tourinho Filho alerta:

De todas as provas previstas no nosso diploma processual penal, esta é a mais falha, a mais precária. A ação do tempo, o disfarce, más condições de observação, erros por semelhança, a vontade de reconhecer, tudo, absolutamente tudo, torna o reconhecimento uma prova altamente precária (TOURINHO FILHO, Fernando, Código de Processo Penal Comentado, Ed. Saraiva, 12º Edição, ano 2009, Tomo I, pag. 645).

Portanto, os indícios produzidos na fase policial não podem por si somente fundamentar uma condenação de natureza gravíssima contra o acusada.

A Apelante foi firme e concisa em sua negativa de autoria. A negativa merece credibilidade, pois não houve sequer prisão em flagrante e, novamente, há de se ressaltar que nada de ilícito foi encontrado em seu poder.

A vítima, senhor de idade, relatou que não teve contato visual com a mulher, apenas o homem haja vista, que na data fatídica a tal mulher encontrava-se no banco traseiro do bólido.

Assim, juntando o fato ora exposto com a não observância do disposto em legislação penal face o reconhecimento, resta claro que a vítima pode ter se equivocado em seu reconhecimento.

Inclusive, a aparência da Apelante é comum a maioria dos moradores de comunidade, o que nos leva a crer ainda mais que a vítima pode ter se equivocado em seu reconhecimento, induzida por seu filho, aliado aos erros na audiência de instrução realizada por meio digital (falha de enquadramento da Apelante/Abertura da tela da apelante em momento equivocado).

Ademais, é comum que uma vítima de roubo, abalada emocionalmente e com ânsia em punir, faça um reconhecimento equivocado, especialmente quando a acusada apresenta características semelhantes a grande parte de moradores de bairros periféricos.

Nunca é demais ressaltar que não havia nenhum pertence das vitimas em sua posse ou em sua residência, bem como não houve êxito nas buscas por armas de fogo supostamente utilizadas na empreitada criminosa.

Sendo assim, vemos que não restou configurado que o ora Apelante foi à autora do referido delito e, como é sabido, uma condenação criminal só pode ser decretada em face da certeza absoluta da autoria e materialidade.

Os depoimentos dos policiais militares em nada acrescentaram, pois não estavam presentes no momento dos fatos, não fornecendo, portanto, subsídios aptos a conferir credibilidade à versão acusatória e responsabilidade do assistido pelo roubo.

Assim, a prova oral colida em juízo não está apta a sustentar o decreto condenatório.

Como se sabe, o Direito Penal exige a convicção plena do julgador, ancorada em dados objetivos, concretos, irrefutáveis. A dúvida, menor que seja, milita em favor dos acusados, como determina o secular princípio do in dubio pro reo (CF, art. 5, LVII).

A regra do in dubio pro reo também tem incidência quando se trata de estimar a interpretação que deverá prevalecer em matéria de norma penal incriminadora. Isso é assim porque o tipo penal tem função de garantia, consistente na indicação segura do comportamento proibido, de modo a preservar o indivíduo que não obra na linha que a lei penal interdita.

Diante deste contexto, data vênia, surge a dúvida que o favorece. O i. Ministério Público estadual não se desincumbiu do ônus da prova que é exclusivamente seu (CP, art. 156). Com efeito, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa não foram produzidos quaisquer elementos que confirmem a imputação e isso prejudica sobremodo a certeza que deve inspirar o julgador para reconhecer validamente a culpa do acusado.

Por derradeiro, Excelência, quanto ao aspecto insuficiência de prova da autoria a lastrear um decreto condenatório, manifesta-se o preclaro Desembargador do Tribunal de Justiça do Maranhão, José Luiz Almeida: “Decidir em desfavor do acusado com espeque em provas viciadas pelo espírito de emulação, seria, a meu sentir, decidir arbitrariamente. Seria, releva dizer, afrontar o princípio da livre convicção, transformando-o em arbítrio, pura e simplesmente. É evidente, não custa lembrar, que o juiz criminal não fica cingido a critérios tarifados ou predeterminados quanto à apreciação da prova. Não é demais repetir, no entanto, que fica adstrito às provas constantes dos autos em que deverá sentenciar, sendo-lhe vedado não fundamentar a decisão, ou fundamentá-la em elementos estranhos às provas produzidas durante a instrução do processo, afinal quod non est in actis non est in mundo. É de rigor que o juiz deve fundamentar todas as suas decisões. Só pode fazê-lo, no entanto, se as provas produzidas o forem de moldes a não deixar dúvidas acerca da ação do acusado. Jejuno de provas judiciais no processo, o magistrado não dispõe de dados que lhes permita fundamentar uma decisão. A menos que, absurdamente, pudesse decidir somente segundo sua experiência pessoal, segundo dados que não foram colhidos nos autos”.

Sendo assim, diante da fragilidade probatória, pleiteia-se a ABSOLVIÇÃO, nos termos do art. 386, VII, do CPP.

O direito penal não admite tamanha fragilidade probatória, portanto, o decreto absolutório é medida que se impõe, com o provimento do presente recurso para que seja reformada a sentença do MM. Juiz de Direito, para que seja julgada IMPROCEDENTE a presente ação.

Conclui-se, então, pela falta de força probatória em relação à autoria. Nesse sentido, a i. Acusação, na tentativa de desincumbir-se do ônus da prova que grava suas alegações (CPP, art. 156), trouxe elementos insuficientes a comprovar sua versão.

3.2 DA MAJORAÇÃOI DA PENA EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ROUBO.

3.2 A) QUANTO AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO:

Caso o presente recurso não seja provido no sentido da absolvição da Apelante, deve, ainda, a r. sentença monocrática ser reformada para afastar a causa de aumento de pena decorrente da utilização de arma.

No caso em tela, a arama de fogo supostamente utilizada para ameaçar a vítima não foi encontrada.

Em sintonia com a moderna sistemática penal, calçada no principio da ofensividade segundo o qual a existência do crime depende da verificação da lesão ou risco de lesão ao bem jurídico, não é possível admitir maior incriminação da conduta sem a necessária correspondência com o seu pressuposto, qual seja, a maior potencialidade ofensiva da ação.

Daí a necessidade da apreensão da arma e consequente exame pericial, para o fim de aquilatar a idoneidade do instrumento lesivo e, por conseguinte, o risco ao bem jurídico tutelado, in casu, a integridade física do ofendido.

É certo que o porte de arma, qualquer que seja ela, própria ou imprópria, configura a hipótese de grave ameaça, elementar do delito de roubo. Porém, o mesmo não se pode afirmar com relação à causa especial de aumento de pena, consiste no uso de arma, se não comprovada a aptidão do instrumento para o ataque, o seu poder de vulneração.

Ademais, a vítima em sede de colheita de depoimento em juízo foi clara em afirmar que em não viu a arma, apenas sintetizou que tal estaria armado.

Trata-se, sem dúvida, de uma causa especial de aumento de pena puramente objetiva. Isto significa afirmar que a razão de ser da agravação consiste no fato de a arma efetivamente representar um perigo maior para a vítima, vale dizer, um risco de ofensa mais grave, e não pretensa intimidação do ofendido. O medo e a intimidação é consequência natural da própria violência ou ameaça, sempre presentes no delito de roubo.

Fato é que a vítima, em seu relato judicial, confuso e contraditório, relatou que foi em vários lugares públicos, em horário comercial, com possibilidade de ter a segurança resguardada inclusive, entrou sozinha em banco privado, hipermercado, SOZINHA, soa estranho...

Ora, convenhamos, o que fez com que a vítima em diversas vezes voltasse ao carro? Não buscasse a segurança do mercado, do banco? No mínimo é contraditório...

Seu depoimento é claro em dizer que entrou em tais locais sozinha e os autores aguardavam no bólido.

Pois bem, a razão inspiradora da mudança jurisprudencial no tocante à majoração da pena por conta da utilização de arma de brinquedo: o critério objetivo de interpretação, segundo o qual o que qualifica o crime não é a capacidade intimidatória do instrumento, mas sim o seu maior poder de ataque ao bem jurídico.

Adotando esta posição, esse Colendo Superior Tribunal de Justiça cancelou a Súmula nº 174, que permitia o aumento da pena quando utilizada arma de brinquedo na prática do roubo (RESP 213.054-SP, julgado em 24/10/2001, Terceira Seção), exatamente porque ausente qualquer poder vulnerante neste tipo de objeto.

Tanto a arma de brinquedo, quanto a arma descarregada, porque inaptas ao ataque mais grave, não se prestam à agravação da pena pelo inciso I, do citado diploma legal, como ocorreria no caso de uma arma municiada e apta a disparar. Nesse sentido a jurisprudência vem se consolidando. Na mesma linha de pensamento, José Henrique Pierangeli:

“Por conseguinte, o que caracteriza uma arma, para fins de tipificação, é que possa tal instrumento ser utilizado, a qualquer momento, como meio ofensivo idôneo, apto a causar perigo ou lesionar a pessoa contra a qual é empregado. Arma, por conseguinte, é ”qualquer instrumento idôneo a vulnerar a integridade física alheia, aumentando o potencial de agressão (Paulo José da Costa Júnior). Clara, fica, portanto, a nossa opção por um critério objetivo, salientando haver preferência de vários autores por um critério meramente subjetivo, preocupados com a possibilidade de intimidação que o simples porte de uma arma cria no espírito da vítima”

Ora, o mesmo raciocínio que inspirou a mudança jurisprudencial, no que tange à arma de brinquedo, aplica-se à hipótese da arma não apreendida. Assim, ainda que a prova dos autos evidencie que os agentes portavam arma de fogo no momento do roubo, não seria possível afirmar que esta situação representasse maior risco para a integridade física da vítima, de modo a qualificar o delito, senão quando apreendido e submetido à perícia o instrumento.

No julgamento do Habeas Corpus nº 17.030/SP, assim manifestou-se o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“Se a intimidação com arma de brinquedo não autoriza a majoração da pena do delito de roubo (Súmula 174 do STJ cancelada), também não há de incidir a majorante se não houve comprovação suficiente de que a arma era verdadeira, uma vez que não apreendida”

Também no julgamento do HC 59.350-SP, de relatoria da Ministra Maria Tereza de Assis Moura, julgado em 24.11.2006, consignou-se que a majoração da pena somente pode se pautar por critérios objetivos, não podendo se basear tão somente na palavra da vítima. Afinal, o que deve ser constatado para fundamentar a majoração é a potencialidade lesiva do instrumento, a qual somente pode ser comprovada com a efetiva apreensão da arma utilizada no crime e a sua perícia.

Sobre o tema, vale trazer à colação o ensinamento da Ministra do Superior Tribunal de Justiça, Jane da Silva, Relatora do Habeas Corpus nº 98.214 –SP, julgado em 11 de junho de 2008:

“Para o fim de apenar quem subtrai coisa alheia móvel com o emprego de violência ou ameaça, existe a conduta descrita no caput do artigo 157, delito de roubo; para apenar mais gravemente quem ameaça ou utiliza violência com emprego de arma de fogo o legislador criou a causa de aumento do inciso I do referido artigo, sendo necessário, nesse último caso, que fique comprovada a eficácia da arma usada, senão, não faria sentido a previsão legal diferenciada”

3.2 B) ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE EXTORÇÃO

Ainda, requer a reforma da sentença condenatória para absolver A Apelante do artigo 158, § 3º, do Código Penal.

Houve uma única conduta, dentro do mesmo contexto fático, tendo sido atingido um só patrimônio de uma única pessoa, sendo inviável o reconhecimento da prática de dois delitos autônomos.

No caso em tela, consta que A Apelante subtraiu os bens da vítima, ou seja, houve somente atividade do agente e não uma conduta da vítima, portanto, não há de se falar em extorsão, apenas em roubo.

Houve cooperação da vítima, por constrangimento dA Apelante, mas esse gesto foi mínimo.

Os fatos se deram num mesmo contexto, e a ameaça que teria sido proferida serviu apenas como forma de tentativa de consumação do delito de roubo.

O suposto delito de extorsão deve ser absorvido pelo delito-fim, qual seja, o roubo, visto que cometido no contexto deste último.

Destarte, após análise dos autos, não se vislumbra ação autônoma, mas simples desenrolar da dinâmica do roubo.

A grave ameaça exercida contra a vítima, ÚNICA VÍTIMA do caso, a fim de obrigá-la a fornecer ao agente a senha para saque de dinheiro em conta bancária, é mero desdobramento da ação inicial dirigida ao roubo de outros bens encontrados em seu poder, e não crime autônomo de extorsão.

A submissão da vítima, absoluta, importa em completa ausência de vontade que se viu obrigada, pela ameaça completa à sua vida, a entregar tudo aquilo que lhe esta sendo frontalmente exigido. Ora, para a correta adequação típica dos fatos, pouco importa se os bens subtraídos são tomados à vítima ou por ela entregues ao agente. Em qualquer caso, tal transferência de bens é resultado da completa submissão da vítima pela violência ou grave ameaça.

Para que os fatos se situem na órbita normativa reservada à extorsão, há de restar à vítima, apesar da violência ou grave ameaça praticadas, algum espaço decisório, espaço no qual poderá a vítima atender ou não à exigência daquele que a ameaça.

Enfim, ocorre, na extorsão, uma importante violação da liberdade autonômica da vítima. Tem-se, nessa liberdade, um bem jurídico de primeira grandeza para tal realização normativa.

É o caso típico da chantagem, em que cabe à vítima decidir por atender, ou por não atender, às exigências do agente ou sofrer as consequências impostas.

No entanto, se tal ameaça ou violência é de tal forma absoluta e imediata (como a pronta ameaça à vida, por exemplo), então normalmente se estará diante de verdadeiro roubo, e não extorsão. Já então não se abre espaço decisório, ou seja, já não estamos mais diante de uma agressão à liberdade de autonomia, isto é, de auto-regência da vítima sobre seu próprio fazer e conduta, mas simplesmente, estamos diante de uma coação imediata, absoluta, em que resplandece, como grandeza de primeira ordem, a referência normativa à vida e não mais à autonomia do ofendido.

Portanto, o que diferencia o roubo da extorsão não é a forma como a coisa chega às mãos do agente, mas, sim, a possibilidade, dada à vítima, nesta segunda hipótese, de tomar uma decisão própria.

Cuida-se, assim de delimitar com alguma nitidez campos de proteção normativa que são substancialmente distintos. Enquanto no roubo tem-se a tutela do patrimônio, ao lado da tutela da vida e da integridade física da vítima, já na extorsão abre-se, diversamente, a tutela do patrimônio e de outro bem jurídico bastante diferenciado, isto é, da liberdade autonômica.

Se, como ocorre na situação de roubo, essa possibilidade foi absolutamente suprimida pelo próprio contexto em que a vítima estava diretamente exposta à ação rapinadora, tem-se, inversamente, apenas o crime disposto no âmbito do artigo 157do Código Penal.

Trata-se, no caso, de crime único, com longo desenrolar da conduta, consistente em subtrair para si, mediante grave ameaça, coisa alheia móvel. Está-se, assim, diante de um único crime de roubo, sendo de rigor, a absolvição do acusado pelo crime de extorsão porque tais fatos não alcançam, na espécie, os contornos de infração penal distinta.

Logo, requer seja o Apelante absolvido do crime de extorsão.

Caso assim não entenda, inegável que deve ser afastado o concurso material aplicado.

De rigor a aplicação da continuidade delitiva, pois os crimes são da mesma espécie, que não se exige identidade típica.

Inicialmente, cabe mencionar que não há duvidas de que os delitos foram praticados no mesmo contexto fático e, portanto, nas mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, conforme exige a norma do artigo 71 do Código Penal.

Também não se pode perder de vista que o roubo e a extorsão são delitos da mesma espécie, embora não sejam crimes idênticos.

Aliás, quisesse o legislador limitar o instituto de crime continuado às infrações previstas no mesmo tipo penal teria exigido que os delitos fossem idênticos e não como esta previsto no referido dispositivo legal. Assim, resta-nos concluir que se mostra permitido o reconhecimento da continuidade delitiva entre crimes diversos, desde que sejam da mesma espécie.

E, por crime da mesma espécie, utilizando-se da sistemática do próprio Código Penal, deve-se entender as infrações previstas no mesmo Capítulo, como é o caso do roubo e da extorsão.

Frise-se que a manutenção da condenação por ambos os delitos em concurso material sujeita o Apelante a pena extremamente desproporcional, ultrapassando a pena mínimo do delito de homicídio qualificado!!!

Impende ressaltar que o instituto do crime continuado constitui uma ficção jurídica que tem por escopo justamente corrigir desproporções na interpretação e aplicação da pena.

3.2 C) DA DOSIMETRIA DA PENA

Requer, ainda, seja aplicada a fração mínima de aumento de pena na terceira fase da dosimetria penal, para os crimes de roubo e associação.

4-REQUERIMETOS FINAIS:

Ex positis, requer seja dado provimento ao presente recurso de apelação para ABSOLVER LICIA MARIA SANTOS CRUZ, reformando-se a sentença de fls.251-262 e decisão de embargos fls. 283, como medida de INTEIRA E SALUTAR JUSTIÇA!

De toda sorte, mesmo que a sentença de primeira instância não seja reformada para absolver a Apelante, requer esta recorrente que sejam apreciadas as teses subsidiárias, nos termos acima sustentados.

Certos estejam Vossas Excelências que em assim decidindo, estarão julgando de acordo com o direito e, sobretudo, restabelecendo, na gênese do verbo, o primado da JUSTIÇA!

Jonathan S. Pontes

OAB/SP 286.184

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