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  • ADVOGADO CRIMINAL

PEDIDO DE LIBERDADE CORONAVIRUS PRISAO PREVENTIVA

EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO VICENTE. Processo nº


já qualificado nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência apresentar RESPOSTA em face da acusação feita pelo Ministério Público nos autos em epígrafe e requerer a concessão de LIBERDADE PROVISÓRIA. O réu foi denunciado como incurso na pena dos crimes de tráfico de entorpecentes e posse de arma de fogo

Não há justa causa para esta ação penal. Segundo o apurado, policiais militares foram acionados para apurar denúncia de que no local dos fatos havia um indivíduo que estaria baleado após ter participado de uma tentativa de latrocínio contra um policial militar, fato este ocorrido no dia 11 de janeiro de 2020 e registrado no BO nº /20 da comarca de Santos (págs. X/X). Tais policiais rumaram para o lugar apontado.


Ao chegarem lá, avistaram a residência indicada e sobre o muro conseguiram visualizou xxxx, no interior da casa. Invadiram o local (conforme relatou o réu em seu interrogatório – fl. xx) e afirmam que lá encontraram uma arma de fogo e maconha. Não havia situação de emergência que justificasse a entrada a força no local, tal entrada foi ilegal, inconstitucional, abusiva. A exceção do art. 5º, XI da Constituição Federal referente ao flagrante delito não valida a prova obtida mediante a invasão do domicílio sem autorização judicial ou do morador que antecede o encontro de objeto, substância, material ou artefato cuja posse constitui crime permanente. Considerada a essencialidade da proteção ao domicílio para a garantia da tranqüilidade e bem-estar dos indivíduos, as hipóteses em que agentes do Estado ou mesmo terceiros podem ingressar em habitação alheia sem autorização do morador são limitadas, pela Carta Magna, às seguintes: a) flagrante delito; b) desastre: c) para prestar socorro; d) por determinação judicial, durante o dia. No que interessa ao caso, para que não se esvazie o comando contido no art. 5º, XI da Carta da República, há de se convir que o flagrante que justifica a invasão de domicílio, consoante o ensinamento de Celso Delmanto, é apenas aquele que ocorre em situação de emergência. Destarte, não se confunde com a invasão arbitrária da residência seguida do encontro casual de algo ilícito: [...] o flagrante que constitui verdadeira emergência para que se admita a violação domiciliar a qualquer hora do dia ou da noite sem prévia autorização judicial. Seriam hipóteses, por exemplo, de flagrante de crimes permanentes como a extorsão mediante seqüestro, em que há a necessidade de prestar-se socorro imediato à vítima que corre perigo de vida etc., o que não se verifica em casos de crimes permanentes como a simples posse de entorpecentes ou de armas ilegais. [...] Não obstante se possa alegar que esse entendimento poderia obstaculizar a ação policial, este é o preço que se paga por viver em um Estado Democrático de Direito, que deve tomar todas as medidas para restringir, ao máximo, a possibilidade de arbítrios e desmandos das autoridades policiais por mais bem intencionadas que possam elas estar (DELMANTO, Celso. Código Penal Comentado. 6ª ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 324). Roberto Delmanto Junior, em sua obra As modalidades de prisão provisória e seu prazo de duração , diferencia com perfeição as situações em que se justifica a relativização da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar, todas elas baseadas no conceito constitucional de emergência e não de flagrante delitivo de crime permanente, até porque o texto constitucional não se apropria deste conceito penal. Transcrevo: Sem dúvida, a exceção constitucional à inviolabilidade domiciliar, inclusive em horário noturno e sem determinação judicial, nos casos de flagrante delito, que é disposta ao lado das hipóteses de desastre ou prestação de socorro (art. 5, XI, 1ª parte) há que ser interpretada sistematicamente, restando patente a intenção do legislador em exigir a configuração de uma verdadeira emergência para que se admita a violação domiciliar, sem determinação judicial, seja ela noturna ou mesmo diurna. Seriam hipóteses, por exemplo, de flagrante de crimes como a extorsão mediante sequestro, em que há necessidade de prestar-se socorro à vítima, que corre perigo de vida etc., o que não se verifica em casos de crimes permanentes como a simples posse de entorpecente ou de armas ilegais. Não havendo esse caráter emergencial, de perigo iminente a um bem jurídico como a vida e a integridade física, a autoridade deverá, sim, obter determinação judicial para invadir o domicílio do suspeito (art. 5º, XI, 2ª parte, da Constituição da República), através da expedição de mandado judicial de busca e apreensão (arts. 240 a 250 do Código de Processo Penal) e não invadir a residência alheia a qualquer hora e sem autorização judicial (o que poderia configurar, inclusive, o crime do art. 150 do Código Penal, dependendo da análise dos incisos I e III de seu §3º, que também devem ser interpretados de acordo com a Magna Carta), sob o pretexto de estar diante de eventual crime permanente, em acusações absolutamente infundadas e, de fato, inexistentes. Por outro lado, justamente para evitar constrangimentos infundados, é que o art. 243 do nosso estatuto processual exige o preenchimento de uma serei de pressupostos para a expedição de mandado de busca e apreensão. Poder-se-ia dizer que esse entendimento poderia obstaculizar muito a ação policial; todavia este é um preço pequeno que se paga por vivemos em um Estado liberal e democrático de direito, que sempre deve tomar todas as medidas para restringir, ao máximo, a possibilidade de arbítrios e desmandos das autoridades policiais, por mais bem-intencionadas que possam elas estar. Obra supracitada, Ed. Renovar, 2ª Edição, 2001, páginas 107/108). Sendo assim, não há como admitir como válida a invasão ao domicílio, sob o argumento de que o crime em tela é permanente. Permitir, de forma indiscriminada, tal procedimento enseja abusos por parte do Estado e uma flagrante violação dos preceitos constitucionais. O princípio da razoabilidade deve ser considerado para que se determine quando a entrada sem mandado em domicílio é indispensável. Em casos como este, quando não havia perigo iminente a terceiros e nem risco de a prova ser danificada, modificada ou destruída, não há motivo razoável para o ingresso forçado na suposta residência do increpado.


Entender de forma diversa implica admitir que o Estado pode, arbitrariamente, invadir domicílios na esperança não fundamentada de efetuar prisões em flagrante, tornando letra morta tanto o dispositivo da CF acima citado quanto o que dispõe o art. 7, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o art., da Convenção Americana de Direitos Humanos, ambos vigentes no Brasil com status de norma materialmente constitucional. Não se pode afirmar que estará justificada a invasão do domicílio quando os agentes de segurança pública, após procedimento irregular, venham a descobrir uma infração penal, mesmo porque, do contrário, qual é a necessidade de pedir autorização judicial se, encontrado algo ilícito no domicílio de alguém após uma busca ilegal a prova for validada? E mais, qual é a conseqüência para as situações em que a busca ilegal é infrutífera? De outro vértice, é certo que uma simples desconfiança não pode fundamentar o ingresso de forças policiais em casa alheia, sob pena de que ela tenha a mesma força de uma decisão judicial. Quando a polícia age assim, fere de morte o princípio da separação dos poderes, invadindo a esfera de competência constitucionalmente reservada ao Poder Judiciário, a quem cabe analisar se há fundada razão para que a medida seja levada a efeito. No mais, a autorização dada pela Constituição da República para que haja o ingresso domiciliar em caso de flagrante consubstancia norma excepcional, e, como tal, deve ser restritivamente interpretada, seguindo princípio basilar da hermenêutica jurídica.

Vale lembrar que a tese vem ganhando guarida de algumas Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça de São Paulo: [...] Ademais, há que se considerar que os relatos policiais revelam a ilegalidade da busca domiciliar conduzida na madrugada, sem qualquer respaldo legal, que importou em violação de norma constitucional e processual, quais sejam: I a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial Constituição Federal, art. o, inciso XI; II quando a própria autoridade policial ou judiciária não a realizar pessoalmente, a busca domiciliar deverá ser precedida da expedição de mandado Código de Processo Penal, art. . E não há que se falar que no crime permanente dispensa-se o mandado judicial de busca domiciliar, pois a ilicitude aqui antecede a apreensão da droga e está consubstanciada no ingresso dos policiais em casa alheia [...] (TJSP, Apelação criminal nº 0020153-57.2006.8.26.0224, 7ª Câmara Criminal, Rel. Francisco Menin, j. 03.02.2011). [...] A prisão como efetuada ofendeu o disposto no art. º, inciso XI, da Constituição Federal, pois se deu mediante violação de domicilio. E da estrita particularidade do caso dos autos, não se encontra a ação policial respaldada na exceção permissiva constitucional de ingresso em domicilio, no período noturno, pelos agentes do Estado, consistente na ocorrência de flagrante - permanente ao delito como capitulado - já que viciada de ilegalidade em sua origem. Não há nos autos policiais, como bem frisou o d. Juízo, informações robustas, de fonte idônea, acerca da prática do ilícito no local. E tal ação, ainda que independente fosse da campana, se deu mediante conduta arbitrária, entendendo-se a arbitrariedade em seu conceito gramatical, como avesso à lei, já que os agentes, respaldados apenas na afirmação de que receberam notícia anônima do crime invadiram a residência em período noturno. Também é arbitrária a conduta no sentido jurídico, uma vez poder o agente público, no caso o servidor público policial, pelo ato da prisão, agir apenas de modo discricionário, sempre obedecendo os limites legais. Não fizeram. Foram ao local e invadiram a residência da vitima, não constando nos autos policiais a descrição da maneira com que tiveram acesso ao interior da residência. Não se tratava de perseguição, tampouco foi a ação calcada em fidedigna noticia de prática ilícita. Além disso, como sabido, incumbe às autoridades policiais investigar fatos – não pessoas. Inadmitida, assim, a invasão de domicilio para a devassa dos bens e revista dos moradores, sem precedente justa causa ao ato. Assim, e pela estrita particularidade do caso dos autos, de rigor a manutenção da decisão atacada [...] (TJSP, Recurso em sentido estrito nº 990.09.332.009-6, 16ª Câmara Criminal, Rel. Newton Neves, j. 04.05.2010). Assim, quando a prova material que fundamenta a acusação for obtida por intermédio da invasão ilícita do domicílio do imputado, deve ser aplicada a teoria dos frutos da árvore envenenada, abraçada pelo art. 157, § 1º do CPP, para o fim de desentranhar dos autos todos os documentos que se refiram à apreensão de objetos, substâncias, materiais ou artefatos cuja simples posse pelo agente constitua crime permanente. Diante do exposto, fica claro que a busca realizada pelos policiais foi abusiva e ilegal, sendo que qualquer prova levantada neste ato é INACEITÁVEL, por ter sido obtida por meio de violação dos direitos constitucionais do acusado em uma diligência realizada a margem da lei. Destarte, considerando que toda a prova colhida emana desta violação, imperiosa é a rejeição da denúncia, com fulcro no 395, inciso III do CPP. Outrossim, diante da primariedade do réu e natureza do crime, que pela ausência de violência e pena cominada, admite a fixação de regime aberto e a aplicação de penas restritivas de direito, requer a concessão de liberdade provisória, ressaltando que não há risco algum a aplicação da lei penal ou a instrução do processo, vez que o réu já foi citado. Por fim, há outro fato de máxima relevância que justifica a concessão da liberdade pleiteada. É fato notório que, no último dia 11 de março de 2020, a Organização Mundial de Saúde (OMS) classificou o coronavírus (COVID-19) como pandemia devido à sua alta disseminação mundial. Recomendou-se que os Estados adotassem medidas emergenciais de saúde pública para evitar a proliferação do vírus. Antes mesmo do reconhecimento pandêmico do COVID-19 pela OMS, o Ministério da Saúde já havia criado, em 6 de fevereiro, a Portaria Nº 188/2 Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional ESPIN, com estratégias para combate e propagação do vírus no Brasil. De tal modo que, nos últimos dias, diversas medidas estão sendo adotadas pelo Estado por recomendação do Ministério da Saúde, com o intuito de evitar a contaminação de novas pessoas e diminuir ou frear o crescimento da curva epidemiológica do vírus, tais como: suspensão das aulas, recomendação de autoisolamento e quarentena - mesmo para pessoas que não estejam infectadas pelo vírus -, evitar aglomerações, cancelamento de eventos públicos, etc.


Além de uma forte rotina higiênica com lavagem recorrente das mãos e aplicação de álcool em gel em mãos e objetos como telefones celulares, maçanetas de portas, teclados de computadores, etc. Alguns casos de infecção pelo CONRONAVIRUS podem ser mais graves em pessoas que estão dentro do grupo de risco , o qual é formado por diabéticos, hipertensos, pessoas com insuficiência renal crônica, pessoas com doenças respiratórias ou cardíacas crônicas, pessoas com HIV, etc., podendo ocorrer síndrome respiratória aguda grave e complicações, e, por conseguinte, a morte. Saliente-se que a privação de liberdade, por si só, coloca os presos em evidente situação de vulnerabilidade, o que impõe a necessidade de adoção de medidas em prol desta parcela vulnerável da população. Importante lembrar que medidas emergências de soltura de pessoas presas em unidades prisionais foram tomadas em outros países em razão da pandemia do novo CORONAVÍRUS, como por exemplo nos Estados Unidos, no Irã e no Bahrein. Em atenção a tudo isso, o Conselho Nacional de Justiça editou ontem a RECOMENDAÇÃO Nº 62. O artigo 8º desta recomendação (cópia anexa) diz o seguinte: Art. 8º Recomendar aos Tribunais e aos magistrados, em caráter excepcional e exclusivamente durante o período de restrição sanitária, como forma de reduzir os riscos epidemiológicos e em observância ao contexto local de disseminação do vírus, considerar a pandemia de Covid-19 como motivação idônea, na forma prevista pelo art. 310, parágrafos 3º e 4º , do Código de Processo Penal, para a não realização de audiências de custódia. § 1º Nos casos previstos no caput, recomenda-se que:


I – o controle da prisão seja realizado por meio da análise do auto de prisão em flagrante, proferindo-se decisão para: a) relaxar a prisão ilegal; b) conceder liberdade provisória, com ou sem fiança, considerando como fundamento extrínseco, inclusive, a necessidade de controle dos fatores de propagação da pandemia e proteção à saúde de pessoas que integrem o grupo de risco; ou c) excepcionalmente, converter a prisão em flagrante em preventiva, em se tratando de crime cometido com o emprego de violência ou grave ameaça contra a pessoa, desde que presentes, no caso concreto, os requisitos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e que as circunstâncias do fato indiquem a inadequação ou insuficiência das medidas cautelares diversas da prisão, observado o protocolo das autoridades sanitárias. Não se cuida de crime sem violência ou grave ameaça à pessoa. Há que se ponderar valores para avaliar a necessidade de prisão preventiva. Não se trata de prejudicar ou favorecer o réu em vista da pandemia que enfrentamos para decidir se a prisão preventiva é ou não necessária e recomendável. Do contrário, a recomendação do CNJ recente no sentido de que busque se reservar a prisão preventiva para casos graves, em especial crimes com violência ou grave ameaça à pessoa teria sido declarada inconstitucional (não foi). Assim, neste caso, independentemente de qualquer adiantamento do mérito da causa, entende-se que a prisão preventiva deve ser revogada, substituindo-se por medidas cautelares que assegurarão a instrução do processo e aplicação da lei penal.


Como o réu já foi citado, não há risco processual algum e, caso ao final comprovada sua culpa, poderá ser encontrado e submetido a pena imposta. Tampouco há que se falar em risco a ordem pública, por reiteração, pois o réu não tem antecedentes. Repito: prisão cautelar não é antecipação de pena e tal premissa deve ser particularmente observada em tempos como este, pois é sabido que aglomeração de pessoas em um limitado espaço, particularmente prisões insalubres e superlotadas como as brasileiras, representam risco sério de mais rápida proliferação da epidemia. Diante do exposto, pugna pela reconsideração da decisão que recebeu a denúncia, extinguindo-se o processo. Em caso de prosseguimento, adota o rol da inicial e requer justiça gratuita e revogação da prisão preventiva. São Vicente, data do protocolo.


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