A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que é cabível o instituto do perdão judicial no tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos do artigo 13 da Lei n. 9.807/99.
A decisão teve como relator o ministro Reynaldo Soares da Fonseca:
Ementa
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO A DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL OU CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA. STJ. EXCEÇÃO (RISTJ, ARTS. 199 E SS.). USURPAÇÃO. COMPETÊNCIA. STF. IMPOSSIBILIDADE. PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIL E POLÍTICOS E À CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA E AUSÊNCIA DE DOLO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ÓBICE DA SÚMULA N. 07/STJ. PROVA. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. INEXISTÊNCIA.
AUSÊNCIA DE PREJUÍZO E REPERCUSSÃO SOBRE A AÇÃO PENAL. NULIDADE NÃO CARACTERIZADA. BUSCA E APREENSÃO. MEIO DE PROVA. PRAZO. CUMPRIMENTO. DESNECESSIDADE. OFENSA A PROPORCIONALIDADE E DEVIDO PROCESSO LEGAL NÃO CARACTERIZADOS. PRESERVAÇÃO DO RESULTADO DA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. AÇÃO CONTROLADA. AUSÊNCIA DE SOLUÇÃO DE CONTINUIDADE. FINALIDADE DA NORMA ATINGIDA. AFERIÇÃO DE OCORRÊNCIA INDEVIDA NA AÇÃO CONTROLADA. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIMENTO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ACESSO AO CONTEÚDO DE APARELHOS ELETRÔNICOS APREENDIDOS. FLAGRANTE. ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA E INDIVIDUALIZADA. CONSENTIMENTO PRÉVIO DA RECORRENTE PARA ACESSO AO CONTEÚDO DO APARELHO TELEFÔNICO CELULAR. FORNECIMENTO DE SENHA. ILICITUDE AFASTADA. DECISÃO JUDICIAL PARA ACESSO AOS TELEFONES APREENDIDOS. SUCESSÃO REGULAR DE MAGISTRADOS. REGRAS DE COMPETÊNCIA E ORGANIZAÇÃO JUDICIÁRIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ART. 132 DO CPC. OFENSA AO ART. 399, § 2º, CPP. INOCORRÊNCIA. INQUÉRITO. NATUREZA INQUISITIVA. INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE ADVOGADO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. DECISÃO QUE RECEBE A DENÚNCIA. NATUREZA INTERLOCUTÓRIA MISTA. DESNECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO EXAURIENTE. DECLARAÇÃO POSITIVA DO JUIZ. ARTS. 41 E 395 DO CPP. REQUISITOS SATISFEITOS. PENA. TRÁFICO DE DROGAS. MÍNIMO LEGAL. VETORIAL CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO DE OUTRAS SINGULARIDADES DO FATO. ALEGAÇÃO AFASTADA. PRECEDENTES. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ART. 29, §1º, DO CP. INOCORRÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO DECISIVA PARA A CONSUMAÇÃO DOS CRIMES DE ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO DE DROGAS. APROFUNDAMENTO DA DISCUSSÃO DA PARTICIPAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE RECUSO ESPECIAL. ÓBICE DA SÚMULA N. 07/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE READEQUAÇÃO DA PENA DE MULTA FIXADA PARA OS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROPORCIONALIDADE COM AS PENAS PRIVATIVA DE LIBERDADE. AUSÊNCIA DE CONDIÇÕES FINANCEIRAS. ÔNUS PROBATÓRIO NÃO SATISFEITO PELA RÉ. PERDÃO JUDICIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CABIMENTO. NECESSIDADE DE PREENCHIMENTO. REQUISITOS ART. 13, LEI N. 9.807/99. INOCORRÊNCIA. REVISÃO ENTENDIMENTO TRIBUNAL “A QUO”. ÓBICE SÚMULA N. 07/STJ. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Alegada ofensa a dispositivos de índole constitucional (art. 1º, III, 5º, XXXIX, XLVII, “e”, LIV,LV e LVI, 93, IX e 133, da CF/88), bem como alegada inconstitucionalidade do artigo 242 do CPP, por contrariedade ao sistema acusatório e alegada inconstitucionalidade das penas de multa previstas na Lei 11.343/2006. Esta Corte possui entendimento assente no sentido de que o Superior Tribunal de Justiça não é competente para se manifestar sobre suposta violação a dispositivo constitucional ou tema de controle de constitucionalidade, sequer a título de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal, salvo a excepcionalíssima hipótese regulamentada nos arts. 199 e ss. do RISTJ, não ocorrente no presente caso. Recurso Especial não conhecido, na parte em que se alegou ofensa aos dispositivos constitucionais referidos.
2. Em relação às alegações de ofensa aos Pacto Internacional sobre Direitos Civil e Políticos e à Convenção Americana de Direitos Humanos, também denota-se óbice ao conhecimento do Recurso Especial, inclusive por ausência de prequestionamento, o que atrai a aplicação das Súmulas 282 e 356 da Súmula do STF.
3. Alegação de inexigibilidade de conduta diversa e ausência de dolo em relação ao delito de associação para o tráfico de drogas. Recurso Especial não conhecido em face do óbice contido na Súmula n. 07/STJ.
4. Necessidade de desentranhamento de prova, por ter havido produção de prova ilícita em face quebra da cadeia de custódia e consequentemente da contaminação da prova, sob argumentação de ter havido negativa de vigência do art. 6.º, art. 157, art. 169 e art. 564, IV, do CPP, afastada por não se ter demonstrado efetiva irregularidade, nem mesmo a existência de quebra da cadeia de custódia da prova, bem como não se ter comprovado o prejuízo acarretado, a denotar a ausência de repercussão sobre a ação penal, o que inviabiliza o reconhecimento da nulidade apontada pela recorrente.
5. Alegada nulidade por ausência de fundamentação do mandado de busca e apreensão, em endereço situado em Curitiba, por alegada, afronta aos arts. 157 e 564, IV do CPP afastada.
6. A busca e apreensão é meio de obtenção de prova disciplinada nos arts. 240 a 250 do Código de Processo Penal, não havendo previsão de necessidade de estipulação de prazo para seu cumprimento. Assim, para que se verifique eventual ilegalidade com relação ao prazo, imprescindível que a defesa demonstre que a situação, no caso concreto, desbordou da proporcionalidade e prejudicou o devido processo legal. Ademais, restou demonstrado que as autoridades policial e judicial, na hipótese, buscaram preservar o resultado da investigação criminal, inexistindo, no ponto, ilegalidade ou solução de continuidade nas diligências realizadas sob o pálio, como destacado, do instituto da ação controlada, não havendo que se falar em violação ao devido processo legal, vez que devidamente atingida a finalidade da norma, em observância à disciplina do Código de Processo Penal. Precedente: REsp n. 1.833.141/PE.
7. A aferição quanto à eventual ocorrência de indevida ação controlada na hipótese, apta a modificar o entendimento da Corte de origem quanto ao tema, demandaria revolvimento de material fático probatório dos autos, descabido na sede de recurso especial.
8. Alegada ausência de motivação para acesso ao conteúdo dos aparelhos eletrônicos apreendidos por ocasião do flagrante, com a consequente necessidade de desentranhamento das provas assim obtidas, sob pena de negativa de vigência do art. 157, §1.º, e art. 564, IV, do CPP, bem como ilicitude do material probatório e respectiva nulidade em virtude de as informações constantes nos aparelhos apreendidos (computadores, celulares, smartphones, etc.) de propriedade da recorrente terem sido acessadas sem a existência de autorização judicial específica e individualizada, com o consequente ofensa aos arts. 157, § 1.º, e 564, IV, do CPP, bem como art. 5.º da Lei n. 9.296/1996, afastadas.
9. Da leitura do trecho do voto condutor do acórdão que negou provimento à apelação, possível se extrair ter havido consentimento prévio da recorrente para acesso ao conteúdo de seu aparelho telefônico celular, inclusive com fornecimento da respectiva senha, não havendo, diante da permissão fornecida pela própria ré, que se falar em ilegalidade no referido acesso ou nas provas dali obtidas. Ademais, da mesma decisão apontada, se vislumbra ter havido decisão judicial para acesso aos telefones apreendidos, reiterada em decorrência de representação da autoridade judicial, mesmo após a mencionada autorização concedida pela recorrente.
10. Ofensa ao princípio do juiz natural, em virtude de a sentença ter sido prolatada por juiz diverso do que presidiu e concluiu a instrução do feito, sem que tenha ocorrido alguma das situações previstas no art. 132 do CPC, inexistente.
11. Sentença proferida por Magistrado diverso do que conduziu a instrução, em virtude da ocorrência de “(…) sucessão regular do magistrado que presidiu a instrução”, ou seja, nas hipóteses legais de substituição do magistrado de acordo com as regras de competência e organização judiciária, não havendo que se falar em ofensa ao art. 399, § 2º, do Código de Processo Penal, bem como pelo fato de não ter sido demonstrado efetivo prejuízo.
12. Considerando a natureza inquisitiva do inquérito policial, é entendimento assente nesta Corte que a ausência de advogado para acompanhar os flagrados em seu interrogatório não acarreta as nulidades aventadas pela recorrente.
13. A decisão que recebe a denúncia possui natureza jurídica de interlocutória simples, não necessitando fundamentação exauriente por parte do Magistrado quanto aos motivos do seu recebimento, na medida em que se trata de declaração positiva do juiz, no sentido de que estão presentes os requisitos fundamentais do artigo 41 e ausentes quaisquer hipóteses do artigo 395, ambos do CPP, características satisfeitas de forma suficiente na hipótese.
14. Pleito de fixação da pena do delito de tráfico de drogas no mínimo legal. Ao analisar a pena do delito de tráfico de drogas em relação à recorrente, consideraram o magistrado e o Tribunal recorrido de modo negativo a vetorial circunstâncias do crime no mesmo diapasão do entendimento jurisprudencial desta Corte, considerando que a mencionada a vetorial não foi analisada somente com na natureza e quantidade da droga apreendida, mas, sim, restou valorada negativamente diante de todas as singularidades do fato lá mencionadas supra, carecendo de razão a ré no aspecto aventado.
15. Reconhecimento da participação de menor importância, prevista no art. 29, §1º, do CP, afastado. Considerando-se ter a agravante emprestando seu endereço e auxiliado na recepção e guarda da droga, não pode ter sua participação considerada irrelevante, pelo contrário, contribuiu e foi decisiva para a consumação dos delitos de associação e de tráfico de drogas, não havendo falar, portanto, em participação de menor importância. Ademais, o aprofundamento na discussão acerca na participação de menor importância não encontra espaço de análise na via do Recurso Especial, por demandar exame do contexto fático-probatório, obstado pela Súmula n. 07/STJ.
16. Readequação da pena de multa fixada tanto para o delito de tráfico de drogas como para o delito de associação para o tráfico rejeitados. Proporcionalidade com as penas privativas de liberdade aplicadas pelas instâncias ordinárias, bem como no fato de a recorrente não ter se desincumbido do ônus que lhe cabia de demonstrar a ausência de condições financeiras de arcar com o valor de referidas penas.
17. A jurisprudência deste Sodalício firmou o entendimento de que é cabível o instituto do perdão judicial no tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos do artigo 13 da Lei n. 9.807/99, o que não se deu na hipótese, bem como de que afastar a conclusão a que chegou o Tribunal recorrido na hipótese implicaria em revolver matéria fática, descabida na seara do Recurso Especial.
18. Agravo Regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no REsp 1873472/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021)
